業(yè)務(wù)外包，是社會生產(chǎn)中常見的一種經(jīng)營方式，即企業(yè)將部分業(yè)務(wù)承包給外部專門機(jī)構(gòu)。由于在業(yè)務(wù)外包的過程中往往又伴隨著原業(yè)務(wù)部門勞動者勞動關(guān)系的轉(zhuǎn)移。
因此，司法實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)需要判斷勞動者到底是隨著業(yè)務(wù)外包勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移至承包方，還是仍屬于發(fā)包方。
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，應(yīng)按照勞務(wù)派遣用工的規(guī)定處理。
根據(jù)該條的規(guī)定，在業(yè)務(wù)外包過程中如果以勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者，那么就有可能存在承包方為用人單位，發(fā)包方為用工單位的情形。上述兩種不同的用工模式，在業(yè)務(wù)外包的情形下判斷勞動關(guān)系時極易混淆。
業(yè)務(wù)外包中的用人單位主體
業(yè)務(wù)外包中涉及的用人單位主體主要有發(fā)包方和承包方，在發(fā)包方是企業(yè)的情況下，承包關(guān)系中按主體可以分為兩種：
一種是企業(yè)把相關(guān)業(yè)務(wù)發(fā)包給個人，由于個人不具備用人單位主體資格，在此情形下，只有發(fā)包方具備用人單位主體資格。
原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體的責(zé)任。
另外一種是企業(yè)的業(yè)務(wù)被其它平等主體承包經(jīng)營，在此情形下，發(fā)包方和承包方都具備用人單位主體資格。
此種情況下與勞動者之間的關(guān)系有兩種：
一種是勞動者與發(fā)包方有勞動關(guān)系；
另一種是勞動者與發(fā)包方解除了勞動合同，而與承包方重新訂立了勞動合同。
司法實踐中經(jīng)常遇到的難點是業(yè)務(wù)外包經(jīng)營中發(fā)包方?jīng)]有與勞動者簽訂勞動合同，業(yè)務(wù)承包方也沒有與勞動者簽訂勞動合同，而且勞動者有時并不知道業(yè)務(wù)外包情況的存在。為便于查清上述情形下的勞動關(guān)系。
《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》規(guī)定，勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為共同當(dāng)事人。
認(rèn)定勞動關(guān)系的法律依據(jù)
根據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定，認(rèn)定用人單位與勞動者是否存在勞動關(guān)系需要考慮以下三個方面：
一是用人單位和勞動者是否具有建立勞動關(guān)系的主體資格；
二是用人單位制定的規(guī)章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
三是勞動者提供的勞動是否屬于用人單位業(yè)務(wù)組成部分。
司法實務(wù)中認(rèn)定勞動關(guān)系應(yīng)注意事項
（1）勞動者的招聘、勞動報酬的確定、績效考核、勞動合同的簽訂與解除。
用人單位行使管理權(quán)主要體現(xiàn)在勞動者的招聘、勞動報酬的確定、績效考核、勞動合同的簽訂與解除等方面，具體還包括對員工的獎懲、先進(jìn)的評選等。
業(yè)務(wù)承包方是獨立的民事主體，上述工作應(yīng)當(dāng)由業(yè)務(wù)承包方獨立完成。如果業(yè)務(wù)發(fā)包方對業(yè)務(wù)承包方的勞動者進(jìn)行了管理，并對業(yè)務(wù)承包方的勞動者進(jìn)行了獎懲和先進(jìn)的評選，那么可認(rèn)定雙方系按勞務(wù)派遣用工。
（2）勞動者勞動保護(hù)、職業(yè)危害防護(hù)以及社會保險的辦理。
業(yè)務(wù)外包中的勞動者與業(yè)務(wù)承包方存在勞動關(guān)系，承包方應(yīng)為勞動者提供勞動保護(hù)、職業(yè)危害防護(hù)及社會保險的辦理。
而勞務(wù)派遣中的勞動者雖然與勞務(wù)派遣單位存在勞動關(guān)系，但接受勞務(wù)派遣的單位系實際用工單位，應(yīng)由其對勞動者提供勞動保護(hù)和職業(yè)危害防護(hù)。
（3）勞動者具體工作內(nèi)容的組織安排。
業(yè)務(wù)外包中勞動者的工作時間和休息休假，工作內(nèi)容的具體安排、調(diào)度等應(yīng)由承包方負(fù)責(zé)。如果承包方的安排不合理，可能致使其不能按約完成外包業(yè)務(wù)，發(fā)包方可以要求承包方進(jìn)行調(diào)整，但不能直接對其外包勞動者的工作進(jìn)行安排，以避免直接行使管理權(quán)。